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保證者,謂當事人間約定

一方(保證人)於他方(債權人)之債務人不履行債務,由其代負履行責任之契約(民法第七三九條)。保證契約因保證人與債權人間意思表示合致而成立,屬諾成、不要式契約,履行契約過程僅保證人對債權人負給付義務。保證人之代負履行責任其責任範圍有多大?民法第七百四十條規定:「保證債務,除契約另有訂定外,包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」又民法第七百四十一條規定:「保證人之負擔,較主債務人為重者,應縮減至主債務之限度。」本條規定係因為保證債務,為從債務而非主債務,必須主債務存在,始能成立,且保證債務之標的必與主債務之標的同。又保證債務之標的及體樣,不能重於主債務,故保證人之負擔,較重於主債務人之負擔,應使其縮減至主債務人負擔之限度。台元當舖融資辦理借款免保人.

法律無明文,實務上,乃指保證人與主債務人負連帶責任之保證契約而言。

通常債權人會於契約書中,明示連帶保證,且參照民法第二七二條、第二七三條之規定,連常保證之成立應以當事人「明示」為要件,而債權人則得對於主債務人及保證人中之一人,或數人,或全體,同時或先後請求全部或一部之給付。

連帶保證契約已非主債務之補充性質,故保證人並無一般保證契約之先訴抗辯權存在(民法第七四五條、第七四六條第一款)。

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人保係屬民法債篇各論所明文規範之保證契約;

而物保則為民法物權篇所規範之擔保物權(例如:不動產抵押權),是故,兩者所規範之對象並不相同,無相互牴觸之虞,且人保或物保之目的乃為求確保債權較為容易受到清償,如能兩者併用,則債權人之債權更得到確保,殊無禁止併用之必要。而於銀行貸放款實務上,亦長併用兩者,以求債權能得到確保。

債權人在併用人保及物保之情形下,兩者之法律依據及所規範之對象並不相同,故債權人得同時或先後行使人保與(或)物保之權利,並無先後順序之限制。惟於債權人之債權因行使其一而得到清償時,其債權歸於消滅,債權人即不得再行使。

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債權人於債務屆期未受清償時,債權能否同時向保證人及債務人要求清償,應分三種情形而定:

一、一般保證

按依民法第七四五條規定,於一般保證契約中,保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償(民法第七四五條),此即為保證人之先訴抗辯權。

二、連帶保證

但如保證人於契約中明示負連帶保證之責(民法第二七二條、第二七三條),則債權人自得對於主債務人及保證人中之一人,或數人,或全體,同時或先後請求全部或一部之清償。

三、放棄先訴抗辯權之保證(民法第七四六條第一款)

保證人拋棄先訴抗辯權,是否即為連帶保證,學者間固無定論,縱令認係連帶保證,仍不失其從屬性而應適用保證之有關規定,其與實務上之連帶保證並非相同;惟,保證人既拋棄先訴抗辯權,其與主債務人對於債權人,就同一內容之給付,即應各負全部履行之責任,此二債務具有同一經濟上之目的,倘其中一人為給付,他人就其給付限度內,亦同免其責任,故應認保證人與主債務人對於債權人負有「不真正連帶債務」,類推適用民法關於連帶債務之規定,債權人得請求保證人及主債務人連帶清償債務。(參照司法院七四、二、二七(七四)廳民一字第一二四號函覆臺高院)

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對保之意義

銀行(債權人)與保證人雖已簽訂保證契約,但日後銀行對主債務人貸放每一筆借款時,仍均需再通知並由保證人於往來之授信契據上簽名,並由銀行核對其簽章是否與留存印鑑相符,以確認是否出自保證人本意,此即為銀行業於實務上之「對保」程序。

例外

然為因應目前瞬息萬變之工商社會,靈活資金調度以免喪失先機,現今公司欲向銀行調借資金營運時,在可提供充足擔保之情況下,通常由銀行與公司企業間設定本金最高限額之抵押權,於雙方所合意之最高限額內,由銀行隨時提供資金與公司,不必就每宗借貸逐一辦理抵押權,在公司本身無法提供足夠擔保物之情況下,即由公司之法定代理人或其他股東等於預定之最高額度範圍內為信用循環擔保,使銀行能隨時提供相當資金與公司,不必於每宗借貸後一再換訂保證書,兩者均係因工商界之需要而產生,使企業能在一定金額範圍內,可隨時獲得運轉資金,自有其存在之必要,故本件兩造間所訂立之最高限額保證契約,如其保證債務之範圍及數額可得具體確定,保證人之負擔未逾主債務人,依契約自由之原則,實無過度限制其效力之必要。而最高法院亦肯認之此項見解,茲列舉兩最高法院判決以供參考:最高法院九十一年台上字第三八八號判決

銀行與保證人簽訂之保證契約性質,若為最高限額保證,並辦妥對保及留存印鑑,則日後銀行對主債務人貸放每一筆借款時,均無需再通知並由保證人於往來之授信契據上簽名,無庸再辦理對保。至若為逐筆保證之方式,則銀行得經由核對其簽章是否與留存印鑑相符,以確認是否出自保證人本意」等情··。最高法院八十九年台上字第一六四○號判決

 

被上訴人之貸款程序,主債務人除簽署借據外,尚須簽署「授信約定書」始完成借貸之全部行為,至於連帶保證人於簽署前開保證書後,即完成其保證行為,故縱其未於各別借貸行為之借據上之連帶保證人欄簽署,該保證人亦應令負連帶保證之責任,否則最高限額保證即失其意義。

 

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按依民法第745條規定,於一般保證契約中,保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償(民法第745條),故保證人僅於債權人就主債務人之財產強制執行而無效果後,方須負起代主債務人清償債務之責任。惟於保證人於契約中明示負連帶保證之責(民法第272條、第273條)或放棄先訴抗辯權者(民法第746條第一款),則保證人可能同時或先被債權人請求清償債務。

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稱抵押權者,謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產,得就其賣得之價金受清償之權利(民法第八六○條)。

亦即抵押權之擔保應為不動產,且該擔保品得由債務人或第三人提供,於設定抵押權後,擔保品所有人仍得占有該擔保品而繼續使用,不過債務人若屆期無法清償債務,抵押權人即得拍賣該擔保品,並得就賣得之價金優先受到償還。當事人意思合致,以契約或遺囑訂立書面(民法第七六○條),並經辦理登記後,始生效力(民法第七五八條)。

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依動產擔保交易法第四條之規定,機器、設備、工具、原料、半製品、成品、車輛、農林漁牧產品、牲畜及總噸位未滿二十噸之動力船舶或未滿五十噸之非動力船舶,均得為動產擔保交易之標的。上述僅為大類,有關其具體品名,

其第二條將得為動產擔保交易標的物品分為十大類:

第一類:農、林、畜牧、漁

第二類:礦產品

第三類:食物飲料及菸酒類

第四類:紡織品及其原料、皮革、木材製品及其有關物品

第五類:非金屬礦產物製品

第六類:化學品

第七類:基本金屬及其鑄製品

第八類:機械設備器材及工具(車輛即屬工具中之運輸工具)。

第九類:農業機械設備

第十類:其他製品

又船舶雖為動產〈海商法第六條〉,但因其具特殊性,在國際公法上具領土延伸之概念,故關於船舶抵押權,海商法作特別規定〈海商法第三十三條至第三十七條〉,不適用動產擔保交易法。

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所謂動產質權,係指因擔保債權,占有由債務人或第三人移交之動產,得就其賣得價金,受清償之權(民法第八百八十四條)。所以動產質權是擔保物權之一種,為得就質物賣得價金優先受償之權。(現行條文無類此文字,修正草案已增列)。例如:甲向乙借錢,為擔保將來甲之清償,甲將其所有之動產,如汽車、電視、電腦等作為擔保,設定動產質權予乙。 

民法第八百八十五條規定:

「質權之設定,因移轉占有而生效力。質權人不得使出質人代自己占有質物。」所以動產質權之設定,只須基於當事人之意思合致設定,讓與即可。並不以書面為限,亦不須登記。而以質權標的物移轉質權人受領占有為生效要件。所以規定質權人不得使出質人代自己占有質物,乃因債務人容易將該動產予以處分,或因使用而減損其價值,則將不能達到動產擔保的功能。

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有關質權之實行,乃權利質權人之主要權能。

(一)普通債權質權之實行:民法第九百零五條規定:「為質權標的物之債權,其清償期先於其所擔保債權之清償期者,質權人得請求債務人,提存其為清償之給付物。」

(二)有價證券質權之實行:民法第九百零九條規定:「質權以無記名證券、票據、或其他依背書而讓與之證券為標的物者,其所擔保之債權,縱未屆清償期,質權人仍得收取證券上應受之給付。如有預行通知證券債務人之必要,並有為通知之權利,債務人亦僅得向質權人為給付。」

(三)其他權利質權之實行:依民法第九百零一條之規定,自應準用動產質權實行之有關規定辦理。

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人頭支票指以虛假的個人名義向銀行開立支票存款戶頭,以該名義簽發之支票稱為人頭支票。

一般實務上,以人頭支票向他人詐購財物、調現,甚至賣給他人供作他途使用,之後都未存款入戶供持票人兌現導致跳票。行為人以不可能兌現之支票(詐術),以此換取他人之財物(產品或是金錢),造成他人損害,且行為人開立人頭戶且銀行存款都未增加即可證明行為人在主觀上有詐騙之故意,故應論處刑法第三百三十九條第一項普通詐欺罪,「意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人或第三人之物交付者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」若行為人以此(詐騙)為業,賴以維生,則應論處刑責較重之刑法第三百四十條常業詐欺罪,「以犯第三百三十九條(普通詐欺罪)為常業者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科五萬元以下罰金。」

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